TEST PRZEDSIĘBIORCY WYZWANIEM DLA BRANŻY IT

Jednym z najpopularniejszych rozwiązań stosowanych na rynku pracy jest zatrudnianie personelu w oparciu o tzw. model B2B, czyli tzw. samozatrudnionych - osób prowadzących jednoosobowo działalność gospodarczą niezatrudniających pracowników. Model ten przynosi korzyści zarówno dającym zlecenie, jak i zleceniobiorcom, dzięki czemu jest fundamentem dla funkcjonowania sektora IT. Nic więc dziwnego, że na software house’y padł blady strach, gdy na przełomie 2019 i 2020 roku pojawiła się zapowiedź prowadzenia przez organy państwowe tzw. testu przedsiębiorcy, czyli weryfikowania czy samozatrudnieni rzeczywiście są przedsiębiorcami, czy też mamy do czynienia z niedozwoloną optymalizacją podatkową godzącą w interesy Skarbu Państwa. W niektórych publikacjach pojawiały się nawet informacje na temat nowych przepisów umożliwiających przeprowadzenie takiego testu, tymczasem takie przepisy… od dawna istnieją w polskim systemie prawa.

W art. 5b ust. 1 ustawy z dnia 26 lipca 1991 r. o podatku dochodowym o osób fizycznych wskazano przesłanki, których łączne spełnienie spowoduje „oblanie” przez samozatrudnionego testu przedsiębiorcy, wskutek czego zajdzie ryzyko ustalenia stosunku pracy albo przynajmniej podważenia, że samozatrudniony faktycznie prowadzi działalność gospodarczą.

W myśl tego przepisu „Za pozarolniczą działalność gospodarczą nie uznaje się czynności, jeżeli łącznie spełnione są następujące warunki:

  • odpowiedzialność wobec osób trzecich za rezultat tych czynności oraz ich wykonywanie, z wyłączeniem odpowiedzialności za popełnienie czynów niedozwolonych, ponosi zlecający wykonanie tych czynności;

  • są one wykonywane pod kierownictwem oraz w miejscu i czasie wyznaczonych przez zlecającego te czynności;

  • wykonujący te czynności nie ponosi ryzyka gospodarczego związanego z prowadzoną działalnością”.

Jeśli mamy do czynienia z klasyczną zmianą formy zatrudnienia ze stosunku pracy na B2B, to istnieje wielkie prawdopodobieństwo, że wszystkie powyżej wymienione warunki zostaną spełnione i de facto – w razie kontroli – organy państwowe mogłyby zakwestionować samozatrudnionemu status przedsiębiorcy. Jest to ryzyko, z którym wielu samozatrudnionych zupełnie się nie liczy, wychodząc z założenia, że wystarczy podpisać inną umowę, wpisać się do CEIDG i będzie można spokojnie czerpać korzyści związane z prowadzeniem działalności gospodarczej.

Pierwsza z przesłanek, tj. brak odpowiedzialności za wykonywane czynności względem osób trzecich (w szczególności chodzi tu o klientów zleceniodawcy) to klasyka gatunku w realiach współpracy z zatrudnionym na B2B. Ta ochrona przed roszczeniami osób trzecich w razie wyrządzenia im szkody wskutek nienależytego wykonania umowy jest charakterystyczna dla stosunku pracy i gwarantuje ją pracownikowi Kodeks pracy. W myśl art. 120 § 1 KP „W razie wyrządzenia przez pracownika przy wykonywaniu przez niego obowiązków pracowniczych szkody osobie trzeciej, zobowiązany do naprawienia szkody jest wyłącznie pracodawca”. Samozatrudnieni bardzo chętnie takie rozwiązanie widzieliby w swoich umowach o współpracy i ich oczekiwania zazwyczaj są spełniane. W praktyce bowiem to software house wiąże kontrakt z większym podmiotem i to on ponosi bezpośrednią odpowiedzialność odszkodowawczą za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy, natomiast samozatrudniony angażowany do obsługi tego podmiotu ponosi odpowiedzialność wyłącznie wobec swego zleceniodawcy (software hosue). Spełnienie tylko tej jednej przesłanki nie przesądza niemniej o braku statusu przedsiębiorcy, bowiem musiałyby zostać spełnione dwie kolejne.

Drugą przesłanką jest wykonywanie przez samozatrudnionego czynności pod kierownictwem oraz w miejscu i czasie wyznaczonych przez zleceniodawcę. Znów jest to cecha wzięta żywcem ze stosunku pracy, a mianowicie art. 22 § 1 KP, zgodnie z którym „Przez nawiązanie stosunku pracy pracownik zobowiązuje się do wykonywania pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy i pod jego kierownictwem oraz w miejscu i czasie wyznaczonym przez pracodawcę, a pracodawca – do zatrudniania pracownika za wynagrodzeniem”. Zazwyczaj w umowach o współpracy nie mamy do czynienia z zapisami, które by podpadały pod tę przesłankę, choć zdarzają się postanowienia – niekiedy karkołomne w swym brzmieniu – na temat miejsca i czasu świadczenia usług. Problemem są jednak realia danej współpracy, gdyż często samozatrudniony podlega kierownictwu osób znajdujących się w strukturach software house’u, jest zobowiązany do wykonywania poleceń, które nie są z nim uzgadniane. Wówczas ryzyko wykazania kierownictwa zlecającego czynności jest bardzo wysokie. Pandemia wymuszająca pracę na zasadach home office sprzyja uelastycznieniu współpracy i zbliżenia jej do działalności gospodarczej, dzięki czemu ustalanie czasu i miejsca pracy coraz bardziej stawało się domeną samozatrudnionych, jednak nasila się tendencja powrotu do biur, a wraz z nią pokusa zleceniodawców, by tę domenę personelowi odbierać. Warto zwrócić uwagę na spójnik „oraz” łączący podleganie kierownictwu (wydawanie poleceń) z wyznaczaniem czasu i miejsca pracy – wydaje się, że wszystkie trzy elementy muszą wystąpić łącznie byśmy mogli mówić o ziszczeniu się tej drugiej przesłanki.

Trzecia przesłanka – wykonywanie przez samozatrudnionego czynności bez ponoszenia ryzyka gospodarczego związanego z prowadzoną przez niego działalnością gospodarczą jest także bardzo często występującą cechą w realiach funkcjonowania sektora IT. Jeśli samozatrudniony faktycznie wystawia tylko jedną fakturę, bo świadczy usługi na rzecz jednego podmiotu (często jeszcze byłego pracodawcy), do czego nieraz bywa zobowiązany zbyt daleko idącym zakazem konkurencji, jego odpowiedzialność za szkody wyrządzone zleceniodawcy jest dalece ograniczona, usługi świadczyć ma przy wykorzystaniu sprzętu i infrastruktury dostarczonych przez zleceniodawcę, to trudno mówić by był on przedsiębiorcą i ponosił ryzyko gospodarcze związane z prowadzoną działalnością. Organy kontrolne mogą wychodzić ze słusznego skądinąd założenia, że przedsiębiorca to podmiot, który dąży do posiadania jak największej ilości klientów, zatrudniania pracowników i nigdy nie pozwoliłby związać się zakazem konkurencji, a skutkiem przyjmowania zleceń od różnych podmiotów jest rosnące ryzyko odpowiedzialności wobec nich. Tak samo, przedsiębiorca ponosi nakłady na prowadzoną działalność, nikt nie użycza mu bezpłatnie sprzętu czy pomieszczeń, w realiach wolnorynkowych klient zaś rzadko kiedy zgadza się na daleko idące ograniczenia odpowiedzialności za usługi świadczone przez przedsiębiorcę. Ta przesłanka jest w praktyce najtrudniejsza do wykazania i to właśnie ona najczęściej będzie służyć jako ratunek przed zakwestionowaniem statusu przedsiębiorcy. Nieumiejętnie skonstruowana umowa współpracy zatopić może jednak i to koło ratunkowe.

W związku z faktem, że mamy przepisy pozwalające na przeprowadzenie testu przedsiębiorcy i nie trzeba czekać na nowelizację poprzedzoną dyskusją parlamentarną, bo wystarczy stosowne polecenie rządu kierowane do organów KAS i ZUS, by wszcząć kontrolę, warto zadbać nie tylko o bezpieczne zapisy w umowie z samozatrudnionym, ale także o przestrzeganie zasad współpracy, które będą z tą (należycie skonstruowaną) umową zgodne.

Wpisy powiązane:

Outsourcing usług IT

Outsourcing personelu IT

Workation w branży IT a wymogi prawne

Managed service vs body leasing

Obsługa prawna IT - podstawowe zadania

Data publikacji: 06.10.2021.