Podczas procesu opartego na podstawie art. 299 k.s.h. członek zarządu zasadniczo znajduje się w trudnej sytuacji, posiada jednakże częstokroć szeroki wachlarz argumentów, które mogą pozwolić mu na uniknięcie lub chociaż zmniejszenie odpowiedzialności za dług spółki. Dwie zasadnicze przesłanki egzoneracyjne przybliżyliśmy w poprzednich wpisach, niniejszy wpis poświęcimy więc trzeciej – koncentrującej się wokół braku szkody wierzyciela spółki.
W przypadku gdy członek zarządu nie wykaże, że we właściwym czasie złożono wniosek o ogłoszenie upadłości spółki (bądź wydano w tym czasie odpowiednie postanowienie w ramach procedury restrukturyzacyjnej) bądź nie uda mu się obalić domniemania winy w niezgłoszeniu (nieterminowym zgłoszeniu) spółki do upadłości, do jego dyspozycji pozostanie jeszcze trzecie koło ratunkowe w postaci wykazania, że pomimo niezgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości oraz niewydania postanowienia o otwarciu postępowania restrukturyzacyjnego albo niezatwierdzenia układu w postępowaniu w przedmiocie zatwierdzenia układu wierzyciel nie poniósł szkody.
Ratio legis odpowiedzialności członków zarządu na podstawie art. 299 k.s.h. zasadza się na tym, iż winni oni na bieżąco czuwać nad interesami spółki i chronić ją przed niewypłacalnością, a gdy już w ten stan spółka popadnie, to w ustawowym terminie należy wszcząć procedurę upadłościową, która będzie zmierzać do sprawiedliwego (choć z założenia tylko częściowego) zaspokojenia wierzycieli. Ustawodawca wychodzi z założenia, że gdyby członek zarządu we właściwym czasie zgłosił spółkę do upadłości, to wierzyciele uzyskaliby zaspokojenie i nie ponieśli szkody. Założenie to jednak pozwany członek zarządu może podważyć, dowodząc, że nawet gdyby we właściwym czasie złożył stosowny wniosek (lub zapadłoby pożądane przez ustawodawcę orzeczenie restrukturyzacyjne), to i tak wierzyciel nie mógłby otrzymać zaspokojenia. Członek zarządu wykazuje tym samym, że jego zawinione zaniechanie realizacji obowiązku wynikającego z art. 21 Prawa upadłościowego nie wyrządziło wierzycielowi szkody, bo ona i tak by powstała, gdyby uczynił zadość temu obowiązkowi.
W praktyce jednak proces dowodzenia powyższych okoliczności jest bardzo skomplikowany, gdyż opiera się na hipotetycznych ustaleniach („co by było gdyby…”). Jak słusznie podkreśla Mateusz Rodzynkiewicz „Nie chodzi więc o stwierdzenie, że gdyby zarząd wdrożył procedurę upadłościową albo restrukturyzacyjną, to wierzyciel z pewnością uzyskałby zaspokojenie swej należności w takiej to a takiej części, ale o wykazanie – najpewniej przy udziale biegłego – że rozsądnie rzecz oceniając, można przewidywać, iż gdyby zarząd tak postąpił, to najprawdopodobniej udałoby się uzyskać dla niego taką to a taką kwotę zaspokojenia, a zatem z tytułu swego zaniechania zarząd winny jest taką właśnie kwotę wierzycielowi zrefundować.” (M. Rodzynkiewicz, „Kodeks spółek handlowych. Komentarz”. Wyd. VII, WKP 2018, Komentarz do art. 299, teza 4).
Mimo istnienia kilku przesłanek pozwalających członkowi zarządu uwolnić się od odpowiedzialności za dług spółki wobec jej wierzycieli, skorzystanie z którejkolwiek z nich w praktyce może napotkać spore trudności. Aby uniknąć ryzyka związanego z tą odpowiedzialnością, a przynajmniej dążąc do jego minimalizacji, członkowie zarządu winni odpowiedzialnie sprawować swój mandat, analizując na bieżąco kondycję finansową spółki, posiadać świadomość wymogów prawnych wiążących się z ich funkcją oraz w porę reagować na wszelkie niekorzystne zmiany w sferze finansów zarządzanego podmiotu. W przeciwnym wypadku członkowie zarządu będą musieli odpowiednio przygotować się (w roli pozwanych) do procesów tak często wytaczanych przez wierzycieli spółek z o.o.