Z innych wpisów na naszej stronie internetowej można dowiedzieć się więcej o tzw. body leasingu (również w kontekście RODO), czyli specyficznej, bo nieuregulowanej wprost w prawie, formie outsourcingu personelu IT oraz o tym jak kształtuje się odpowiedzialność podmiotów działających na polu outsourcingu usług IT. W niniejszym artykule skupimy się wyłącznie na odpowiedzialności prawnej stron umowy body leasingowej oraz samego „wynajmowanego” konsultanta.
Dla zachowania przejrzystości, podmiot, który wypożycza konsultanta będziemy nazywać „udostępniającym”, natomiast podmiot, który korzysta z usług konsultanta „korzystającym”.
Odpowiedzialność prawna udostępniającego
Podstawowym wyznacznikiem odpowiedzialności udostępniającego jest prawo kontraktowe. To przede wszystkim umowa będzie regulowała prawa i obowiązki udostępniającego, który zobowiązany jest działać z należytą starannością, biorąc pod uwagę zawodowy charakter jego działalności. Stosownie do podstawowego przepisu odpowiedzialności umownej, tj. art. 471 kodeksu cywilnego „dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi”. A zatem, jeżeli strona poszkodowana udowodni przed sądem przesłanki takiej odpowiedzialności drugiej strony, to ta druga strona zobowiązana będzie do zapłaty odszkodowania obejmującego doznany uszczerbek, jak i utracone korzyści.
Co charakterystyczne dla modelu body leasing, udostępniający nie powinien ponosić jakiejkolwiek odpowiedzialności za wyniki udostępnianych pracowników. W modelowej umowie body leasingu nie może być mowy o opóźnieniach w wykonaniu prac, wykonaniu milestone-ów projektu ani udzieleniu gwarancji co do jakości wykonanego projektu. W życiu software house’ów niezwykle często spotyka się zaś umowy, w których klient, chcąc zawrzeć umowę body leasingu, proponuje umieszczenie w niej szeregu postanowień sprzecznych z ideą body leasingu. Klient, któremu zależy na pozyskaniu siły roboczej, którą poniekąd sam będzie zarządzał, oczekuje też nierzadko odpowiedzialności za terminowość i jakoś realizacji projektu – nad którym udostępniający nie ma najczęściej większej kontroli. Te wyżej wspomniane elementy są charakterystyczne dla modelu managed services, w którym odpowiedzialność za wynik software house’u jak najbardziej ma miejsce, ponieważ wtedy software house realizuje projekt a nie udostępnia jedynie zasoby ludzkie mające służyć jego realizacji.
Zwracamy uwagę, że udostępniający zawiera dwie umowy: jedną z podmiotem korzystającym a drugą ze swoim konsultantem, który ma zostać skierowany do świadczenia usług na rzecz podmiotu korzystającego.
Jeżeli konsultant zatrudniony jest na umowę o pracę, to aby udostępnić go korzystającemu, należy w umowie o pracę zastrzec możliwość skierowania pracownika do pracy w innym miejscu, przy jednoczesnym tymczasowym oddaniu go kierownictwu innego podmiotu. Istnieje jednak ryzyko uznania wówczas przez Państwową Inspekcję Pracy, że zawarta przez strony umowa o pracę jest pozorna a konsultant zatrudniony jest tak naprawdę przez korzystającego, ponieważ istotą umowy o pracę jest pozostawanie pod kierownictwem pracodawcy, a nie innego podmiotu. Jednakże jak trafnie uznał Sąd Najwyższy w wyroku z 2 października 2019 roku (sygn. akt II UK 103/18), nie można przyjmować takiej pozorności automatycznie. Jak wskazał SN „wykonywanie pracy w miejscu wyznaczonym przez pracodawcę lub zleceniodawcę (usługobiorcę), znajdującym się w zakładzie pracy innego podmiotu i pod jego kierownictwem, nie powoduje automatycznie nawiązania stosunku pracy lub stosunku zlecenia z tym innym podmiotem”.
Co do stosunku cywilnoprawnego (w tym B2B) między udostępniającym a konsultantem, to panuje tutaj zasada swobody umów. O ile więc umowa nie jest sprzeczna z prawem, zasadami współżycia społecznego lub z naturą stosunku prawnego, to jej treść można kształtować dowolnie. Nie ma przeszkód by wpisać do umowy, że konsultant co do zasady świadczy usługi w siedzibie udostępniającego i na jego rzecz, ale może też zostać skierowany do podmiotu trzeciego, by świadczyć usługi na jego rzecz tego podmiotu, a nawet na sprzęcie dostarczonym przez korzystającego. Co istotne między konsultantem a podmiotem trzecim nie zostaje nawiązany jakiś stosunek umowny – to wciąż udostępniający jest zobowiązany uiszczać pracownikowi zapłatę za usługi; analogicznie, mimo że konsultant świadczy usługi na rzecz podmiotu trzeciego, to tak naprawdę wykonuje usługi na rzecz udostępniającego. Pamiętać musimy zawsze o tym swoistym łańcuchu powiązań i o tym, że relacja taka nie prowadzi do powstania zobowiązań bezpośrednio pomiędzy konsultantem a korzystającym. Pamiętać powinniśmy również o tym, że jeśli sąd, PIP, ZUS, czy KAS uznają, że konsultant nie jest tak naprawdę niezależny i świadczy usługi w warunkach podległości względem udostępniającego lub korzystającego, prowadzić to może do ustalenia istnienia stosunku pracy lub przynajmniej zakwestionowania statusu przedsiębiorcy po stronie konsultanta. Stąd też umowy takie sporządzać należy niezwykle ostrożnie. Bardzo cienką i nie do końca namacalną jest bowiem granica pomiędzy body leasingiem a pracą tymczasową.
Odpowiedzialność prawna korzystającego
Podstawowym obowiązkiem korzystającego jest zapłata udostępniającemu wynagrodzenia za udostępnienie mu konsultantów. Skutki niewykonania tego podstawowego zobowiązania wynikać mogą z ustawy (zwłaszcza art. 471 kc), ale i z umowy.
Jak było wyżej wspomniane, między korzystającym a konsultantem nie powstaje stosunek umowny stąd problematyka odpowiedzialności korzystającego względem konsultanta ma charakter ograniczony i może zostać w zasadzie pominięta w niniejszym opracowaniu. Zaznaczyć niemniej należy, że korzystający może odpowiadać wobec konsultanta na zasadach ogólnych przewidzianych w kodeksie cywilnym. I tak na przykład, zgodnie z art. 415 kc „kto z winy swej wyrządził drugiemu szkodę, obowiązany jest do jej naprawienia”. Znajdą też tu zastosowanie przepisy dotyczące dóbr osobistych, ochrony danych osobowych, odpowiedzialności za wypadki, do których doszło na terenie przedsiębiorstwa korzystającego. Korzystający bardzo często zastrzegają w umowach, że udostępniający ma zobowiązać się pokryć wszelkie tego typu roszczenia.
Odpowiedzialność konsultanta
Konsultant zawiera umowę wyłącznie z udostępniającym. To w tej umowie w pierwszej kolejności będziemy szukać podstaw odpowiedzialności konsultanta za jego działania czy zaniechania.
Jak było wcześniej wspomniane, konsultant może być pracownikiem udostępniającego zatrudnionym na podstawie umowy o pracę, ale może być też podmiotem świadczącym usługi w ramach umowy cywilnoprawnej (w tym jako osoba samozatrudniona).
W tej pierwszej sytuacji obowiązki pracownika wobec udostępniającego, oprócz umowy o pracę, regulować będą także postanowienia kodeksu pracy, w tym np. obowiązek dbania o dobro pracodawcy, ale i obowiązek powstrzymywania się od ujawniania informacji poufnych. Naruszenie przez pracownika swoich obowiązków może skutkować nałożeniem kary porządkowej, a nawet wypowiedzeniem umowy bez zachowania okresu wypowiedzenia przez pracodawcę. Należy pamiętać też, że umowa o pracę nie może zawierać mniej korzystnych dla pracownika postanowień niż kodeks pracy – w umowie można jedynie zawrzeć klauzule tylko na jego korzyść.
W drugiej sytuacji oprócz umowy, która znajduje zastosowanie w pierwszej kolejności, wchodzić w grę będą postanowienia przepisów ogólnych, zwłaszcza wspominanego wielokrotnie kodeksu cywilnego. Pamiętać w tym miejscu trzeba, że udostępniający często będzie zawierał z takim konsultantem również inne umowy – umowę o zachowaniu poufności oraz umowę o zakazie konkurencji (chociaż nie muszą one stanowić odrębnego dokumentu, a być „wplecione” do umowy podstawowej). Naruszenie każdej z tej umów może doprowadzić do negatywnych konsekwencji po stronie konsultanta, np. do obowiązku zapłaty kary umownej, czy możliwości natychmiastowego wypowiedzenia umowy przez udostępniającego.
Podsumowanie
Z powyższych rozważań wynika ważki wniosek: umowy powinny zostać sporządzone precyzyjnie i muszą one odzwierciedlać rzeczywistą wolę stron (udostępniającego, konsultanta oraz korzystającego). Każda ze stron powinna być również świadoma swojej roli i pozycji prawnej w ramach prowadzonej współpracy. Body leasing jest skomplikowanym tematem, nie tylko z punktu widzenia poprawności zawartej umowy, ale i z punktu widzenia ochrony danych osobowych, i bezpieczeństwa tajemnicy przedsiębiorstw udostępniającego i korzystającego.
Wpisy powiązane:
Outsourcing usług IT
Ochrona informacji poufnych w IT
Prawa autorskie w IT
Managed service vs body leasing
Nearshoring vs offshoring w IT
Obsługa prawna w IT - podstawowe zadania
Data publikacji: 08.08.2021.