Umowa konsorcjum - zagrożenia dla członka konsorcjum.

Umowa konsorcjum jest tzw. umową nienazwaną, czyli umową nieuregulowaną przepisami kodeksu cywilnego. Stanowi ona twór zbliżony do spółki cywilnej zawiązywanej na określony czas i w określonym celu. Celem dla której się ją zawiera jest najczęściej ubieganie się o realizację zamówienia publicznego. Często bywa bowiem tak, że kryteria udziału w przetargu są na tyle wygórowane, że spełnienie ich przez jednego wykonawcę nie jest możliwe. Stąd o realizację przetargu ubiegają się konsorcja, w których np. jeden z podmiotów wnosi know-how i specjalistyczną wiedzę dla realizacji zamówienia (np. w branży IT), a drugi zapewnia doświadczenie w realizacji wcześniejszych przetargów lub np. odpowiedni potencjał finansowy.

W najprostszej formie umowy konsorcjum udział biorą dwa podmioty: lider konsorcjum oraz członek konsorcjum. Niniejszy artykuł koncentruje się na pozycji członka konsorcjum i czynnikach ryzyka, które powinien wziąć on pod uwagę podpisując umowę konsorcjum. Czynniki te to przede wszystkim:

  • Ograniczenie kontaktu z zamawiającym – to lider jest podmiotem, który reprezentuje konsorcjum w relacji z zamawiającym, to do niego należy ustalanie bieżących kwestii związanych z realizacją zamówienia, co sprawia, że jeśli członek chce rozwiązać pewien problem we współpracy z zamawiającym, zmuszony jest najczęściej działać za pośrednictwem lidera.

  • Priorytety lidera konsorcjum – realia rynkowe są takie, że lider w kontaktach z zamawiającym dba najczęściej przede wszystkim o własny interes, nie o wspólny interes konsorcjum. Lider może wykorzystywać zamówienie realizowane w formie konsorcjum dla realizacji swoich własnych korzyści wynikających np. z realizacji innych zamówień na rzecz zamawiającego.

  • Ograniczone możliwości dochodzenia swych praw przed sądem – umowa konsorcjum najczęściej przewiduje, iż członek uprawnia lidera do występowania w imieniu konsorcjum na drogę sądową i zabrania takiego samodzielnego działania członkowi konsorcjum. Co więcej, wśród komentatorów i w orzecznictwie przyjmuje się zasadniczo, iż wystąpić na drogę sądową przeciwko zamawiającemu mogą jedynie wszyscy członkowie konsorcjum działający wspólnie – przynajmniej w okresie obowiązywania umowy konsorcjum. Stąd też samodzielne ubieganie się przez członka konsorcjum o ochronę jego praw przysługujących mu w stosunku do zamawiającego jest najczęściej mocno ograniczone.

  • Zasady rozliczeń finansowych – płatności zamawiającego dokonywane są na rachunek lidera, a ten rozlicza się z członkiem konsorcjum dopiero po otrzymaniu zapłaty od lidera. Może to pełnić rolę dodatkowego czynnika nacisku na członka konsorcjum. Należy przy tym unikać zapisów typu „Lider dokona płatności na rzecz członka po zasileniu rachunku bankowego lidera wpłatą zamawiającego”. Komplikuje to bowiem sytuację członka konsorcjum w razie np. potrącenia przez zamawiającego przysługujących mu względem lidera wierzytelności z wierzytelnością lidera z tytułu realizacji umowy przez konsorcjum. Lider otrzymuje w takiej sytuacji zapłatę w formie potrącenia – niemniej nie następuje to w formie wpłaty na rachunek bankowy, co wykorzystywane może być przez nielojalnego lidera do odwlekania płatności należnej członkowi konsorcjum.

Przez wzgląd na wyżej wymienione czynniki stanowczo odradza się stosowanej nierzadko praktyki, zgodnie z którą większość obowiązków wynikających z realizacji zamówienia ciąży na członku konsorcjum, lider zaś pełni głównie funkcję koordynatora, podmiotu, który doprowadził do pozyskania zamówienia i dzięki posiadanemu doświadczeniu umożliwił wygranie przetargu. W sytuacji bowiem, w której 70-80% wynagrodzenia za realizację zamówienia przypada członkowi konsorcjum, a to zamawiający jest podmiotem, który zarządza realizacją zamówienia i pośredniczy w płatnościach, zyskuje on bardzo istotny środek nacisku na członka konsorcjum. Zdarzają się przy tym sytuacje, w których lider wymusza na członku konsorcjum realizację czynności nie wchodzących w ramy zamówienia, ale które lider był np. zobowiązany wykonać na podstawie innej umowy dwustronnej łączącej go z zamawiającym.

Jeśli więc jest już koniecznym wejście w rolę członka konsorcjum, który odpowiadać będzie za realizację większej części zamówienia, ważnym jest by przyjąć od lidera pisemne oświadczenie o ewentualnych innych umowach łączących go z zamawiającym i terminowości oraz poprawności ich realizacji, a także o braku wierzytelności przysługujących zamawiającemu względem lidera. Ważnym jest również zastrzeżenie sobie przez członka konsorcjum przywileju współdecydowania o najważniejszych decyzjach podejmowanych przez konsorcjum – w szczególności wymogu zgody co do uznawania jakichkolwiek roszczeń zamawiającego oraz współuczestnictwa we wszelkich spotkaniach z zamawiającym. Członek konsorcjum nie powinien przy tym godzić się na zapisy zakazujące mu kontaktów z zamawiającym, co więcej, powinien być informowany niezwłocznie przez lidera o wszelkiej korespondencji z zamawiającym. Optymalnie jeśli członek konsorcjum wynegocjuje zapisy zastrzegające kary umowne na wypadek braku realizacji przez lidera w/w obowiązków, w praktyce obrotu handlowego jest to jednak bardzo trudne i rzadko spotykane.

Wpisy powiązane:

Okres obowiązywania umowy.

Oznaczenie stron umowy.

Przygotowanie umowy - najczęstsze błędy.

Data publikacji: 15.08.2018.

radca prawny Paweł Borek | radca prawny Krzysztof Doliński

Obsługa prawna firmy | Poznań, Warszawa, Bydgoszcz